75 Jahre Bundesverfassungsgericht | Korrektiv für den Rechtsstaat

In seiner ersten Sitzung am 2. Oktober 1951 beriet der Zweite Senat des neuen Gerichts über den Einspruch der Regierung Südbaden gegen die Neugliederung im südwestdeutschen Raum. Foto: dpa Vor genau 75 Jahren, am 28. September 1951, wurde das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Beisein von Bundeskanzler Konrad Adenauer und Bundespräsident Theodor Heuss feierlich eröffnet. Ihre Arbeit hatten die Richter schon drei Wochen zuvor aufgenommen, die gesetzlichen Grundlagen waren im April des Jahres geschaffen worden.

Der 75. Geburtstag wird an diesem Montag gebührend gefeiert: Am Sitz des Gerichts in Karlsruhe findet ein Festakt statt, Bundespräsident Frank-Walter Steinmeier wird es vor 1000 geladenen Gästen in einer Rede würdigen. Schon vorher waren Zeitungen des Lobes voll. Das Gericht schütze Freiheit, Demokratie und Rechtsstaat, heißt es. Hier soll deshalb daran erinnert werden, dass die Einrichtung eines Verfassungsgerichts in Demokratien keine Selbstverständlichkeit ist. Das französische Verfassungsgericht, der Conseil Constitutionnel erhielt erst 2010 eine dem Bundesverfassungsgericht vergleichbare weite Prüfungskompetenz. Zu Beginn seiner Einrichtung war es nur für die Abgrenzung der Kompetenzbereiche von Exekutive und Legislative zuständig. Die Prüfung, ob in konkreten Fällen Grundrechte verletzt wurden, war nicht seine Aufgabe.

In Großbritannien gab es bis zur Einführung des Supreme Court 2009 überhaupt kein eigenständiges Verfassungsgericht. Die höchste richterliche Instanz lag bei den Law Lords (dem Appellate Committee des House of Lords). Und auch der heutige Supreme Court kann ein vom Parlament beschlossenes Gesetz grundsätzlich nicht wegen Verfassungswidrigkeit aufheben. In den Niederlanden gilt nach Artikel 120 der Landesverfassung: »Der Richter beurteilt nicht die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen und Verträgen.« Es gibt also kein Verfassungsgericht mit der Kompetenz, Gesetze zu verwerfen.

Auch in Deutschland war die richterliche Kompetenz vor 1951 keineswegs unumstritten. In der Weimarer Republik sollte der Staatsgerichtshof zunächst nur prüfen, ob die Gesetze im richtigen Verfahren zustande gekommen waren. Bald jedoch nahm das Gericht auch ein inhaltliches Prüfungsrecht für sich in Anspruch. Dagegen opponierten vor allem links orientierte Rechtsgelehrte, während die Rechte vehement dafür plädierte. Die Linke berief sich auf die Parlamentssouveränität, die Rechte auf den Vorrang der Verfassung. Im Hintergrund war beiden Seiten bewusst, dass die Justiz traditionell eher konservativ war.

Recht ist unabhängig von der politischen Überzeugung der Richter und Richterinnen strukturell konservativ.

Für die Aufnahme einer Verfassungsgerichtsbarkeit war die Stellung der USA als Besatzungsmacht im Westen mit der Tradition des Supreme Courts von großer Bedeutung. Bei den Aufgaben des Gerichts wurden außerdem deutsche und österreichische Traditionen berücksichtigt. Aber auch nach der Gründung des BVerfG war seine Rolle nicht unumstritten. FDP-Justizminister Thomas Dehler kritisierte sehr früh die Rolle, die das BVerfG für sich in Anspruch nahm, und bemerkte: »Das Bundesverfassungsgericht ist ein Gericht und nichts als ein Gericht. Das Gerede von einem höchsten Verfassungsorgan findet weder im Grundgesetz noch im Bundesverfassungsgerichtsgesetz eine Stütze.«

Doch das BVerfG setzte sich durch und nahm nicht nur umfangreiche Kontroll- und Verwerfungskompetenzen für sich in Anspruch, sondern diktierte dem Gesetzgeber in einigen Fällen mehr oder weniger direkt, wie eine Regelung aussehen muss. Ein herausragendes Beispiel dafür ist die zweite Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Jahre 1993 (BVerfGE 88, 203), in der die Richter die heutige Gesetzeslage detailliert vorgaben.

Das führte vor allem zu Kritik von links – das BVerfG solle sich in Selbstbeschränkung (self-restrain) üben. Der Konflikt zwischen rechts und links, zwischen Rechtsstaat und Demokratie blieb so virulent, ist aber durchaus ambivalent. Die neuen illiberalen Demokratien (Ungarn unter Viktor Orbán, Polen unter der PiS) zeigen, dass eine Demokratie ohne liberale Freiheitsrechte keine ist. Das BVerfG hat dies schon in den 1950er Jahren betont: Die Meinungsfreiheit sei, so das Gericht im sogenannten Lüth-Urteil von 1958, konstitutiv für die Demokratie.

Umgekehrt beschränkt der Rechtsstaat die Entscheidungsfreiheit des Parlaments und damit die Demokratie. Recht ist unabhängig von der politischen Überzeugung der Richter und Richterinnen strukturell konservativ. Insbesondere Verfassungsrecht sei »die Herrschaft der Toten über die Lebenden«, so Hannah Arendt, weil immer das als Recht gilt, das man damals, bei seiner Verabschiedung für richtig hielt – was heute aber falsch oder überholt sein kann. Das führt wieder zu Ambivalenzen: Bei einer emanzipatorischen Politik wirkt das BVerfG genauso als Bremser wie bei einer reaktionären Wende.

Dazu zwei Beispiele: Die sozialliberale Koalition hatte 1977 die Gewissensprüfung für Kriegsdienstverweigerer abgeschafft. Das BVerfG hielt dies für unvereinbar mit der Verfassung (BVerfGE 69, 1), die dazu kein Wort verliert. Das Gericht erklärte, der Zivildienst müsse eine lästige Alternative zum Wehrdienst sein, weil die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr vom Grundgesetz geschützt werde. Auch das aber steht dort nirgendwo. Deshalb müsse der Zivildienst länger sein als der Wehrdienst – und das war ein Skandal, denn das Grundgesetz verbietet die längere Dauer ausdrücklich (Art. 12a II GG).

Andererseits hat das BVerfG die Privatisierungseuphorie neoliberaler Kräfte gebremst: Die Privatisierung der Post führe, entschied es im Jahre 2003, zu einer Gewährleistungsverantwortung des Staates. Privatisierung bedeute den Rückzug des Staates aus der unmittelbaren Leistungserbringung, berechtige diesen aber nicht zum Rückzug aus seiner Verantwortung für die Grundversorgung. Auch abgelegene Gebiete müssten weiter mit Post und Telefon versorgt werden (BVerfGE 108, 370). Dem »freien« Markt wurden hier Grenzen gesetzt.

Dabei arbeiten Verfassungsgerichte nicht im luftleeren Raum – die Richter und Richterinnen sind Kinder ihrer Zeit und immer auch vom Zeitgeist infiziert. Im Jahre 1957 urteilte das Gericht, die Strafbarkeit männlicher Homosexualität (§ 175 StGB) sei mit der Verfassung vereinbar, weil sie gegen das Sittengesetz verstoße (BVerfGE 6, 389). Dagegen wurde die Eintragung der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft 2002 vom BVerfG für vereinbar mit dem Grundgesetz und dem besonderen Schutz der Ehe erklärt.

2021 fand Karlsruhe ein Recht auf Klimaschutz in der Verfassung, was etwas hochtrabend als »intertemporales Freiheitsrecht« bezeichnet wurde. Der Gesetzgeber wurde verpflichtet, effektiven Klimaschutz zu betreiben.

In den folgenden Jahren stärkte das BVerfG in mehreren Urteilen die Rechte homosexueller Paare. Gegen die »Ehe für alle«, die der Bundestag 2017 beschloss, wurde nicht mehr geklagt. Am Wortlaut des Grundgesetzes hatte sich indes in dieser Hinsicht seit 1957 nichts geändert.

Richterinnen und Richter gehen mit einem Vorverständnis in Beratungen, das durch die geistigen Strömungen der Zeit produziert wird und in die Urteile einfließen muss. Das Vorverständnis ist keineswegs mit einem Vorurteil gleichzusetzen, sondern es meint Wertungs- und Wahrnehmungsschemata, Deutungsmuster, die im Laufe der Sozialisierung erworben werden und der gesellschaftlichen Wahrnehmung entsprechen.

Gelegentlich widersetzte sich das Gericht aber auch den Toten und traf überaus lebendige, nach vorne weisende Urteile. Die Richterinnen und Richter eilten dem Zeitgeist gleichsam voraus. Da ist zunächst das Urteil zur informationellen Selbstbestimmung aus dem Jahre 1983 zu nennen, mit dem das Datenschutzgrundrecht das Licht der Welt erblickte. Dieses steht so nicht in der Verfassung, aber das Gericht erkannte die Potenziale der Elektronischen Datenverarbeitung, die noch in den Kinderschuhen steckte, und versuchte sie rechtlich einzuhegen (BVerfGE 65, 1). Doch die Datensammelwut des Staates wurde so nur verlangsamt, nicht beendet, und für die Tech-Giganten heute reicht das Recht nicht. Es braucht neue Regeln.

Im Jahre 2021 fand das BVerfG ein Recht auf Klimaschutz in der Verfassung, was etwas hochtrabend als »intertemporales Freiheitsrecht« bezeichnet wurde (BVerfGE 157, 30) – jedenfalls wurde der Gesetzgeber verpflichtet, effektiven Klimaschutz zu betreiben.

Die neue Herausforderung für das Bundes- und erst recht für die Landesverfassungsgerichte wird unter dem Stichwort Resilienz diskutiert. Bundesverfassungsrichter und -richterinnen werden mit einer Zweidrittelmehrheit zur Hälfte vom Bundestag und zur Hälfte vom Bundesrat gewählt. Es bedarf also immer einer parteiübergreifenden Verständigung, um das Gericht neu zu besetzen, wenn ein Richter oder eine Richterin nach zwölf Jahren ausscheidet. In den Bundesländern ist die Wahl unterschiedlich geregelt – in vielen gilt aber auch die Zwei-Drittel-Regel.

Was nun, fragt man sich, wenn die AfD wie in Sachsen-Anhalt über mehr als 33 Prozent der Abgeordneten verfügt. Für den Bund wurde beschlossen, dass das Wahlrecht von dem einen Organ (Bundestag) auf das andere (Bundesrat) übergeht, wenn das eigentlich wahlberechtigte Organ innerhalb von drei Monaten keine Zweidrittelmehrheit zustande bekommt (§ 7a V BVerfGG).

In Sachsen-Anhalt hat man die Verfassung geändert. Wenn im Landtag keine Zweidrittelmehrheit zustande kommt, schlägt das Landesverfassungsgericht Kandidaten vor, die im Landtag mit absoluter Mehrheit gewählt werden können (Art. 74 III LVerf S-A), also mit der Hälfte der Stimmen. Bei einer Mehrheit von AfD und BSW kann es passieren, dass diese keine vom Gericht vorgeschlagene Person wählt. In einigen Bundesländern gibt es schon Richter, die von der AfD nominiert wurden. Für ihre Wahl machten die anderen Parteien einen Kuhhandel mit der AfD – kein gutes Zeichen für die Resilienz der Demokratie und den Rechtsstaat.

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